作者：王冠斌 (理財+1課特約作家)
正值要學校開學，小娟要繳學費六萬元，而媽媽也近55歲目前有癌症治療中，突然收到公司要裁員，而公司有300多人，這個部門有近50人，媽媽待在公司有快14年了，平時也配合工作、加班，也沒有和同事相處不佳，但不知道，為何就是要拿我開刀?
企業解僱員工，真需要有正常性的具體理由嗎?
從勞資關係過程中，相信所有僱用者及受僱者，不會在一開始就設定彼此關係在何時，便作為終止的時間，但卻有很多的終止條件，如未符合需求、規範、目標及條件變動時，便立下終止條款及終止理由，但仍不能脫於現在法規之基本要求，如就僱主而言，常見的就勞基法第十一條(勞工不能勝任工作)、十二條(虛偽契約、暴力行為及連續曠職)為終止勞資關係，而就勞工而言，得依勞基法第十四條(虛偽契約、暴力行為、有健康危害、未給付工資、違反勞工法令等)，這些是勞資間常見之法規理由，但往往企業主要解僱勞工之理由，一般皆係以違反公司相關規定為終止理由，但這樣的理由，是否符合法令及勞工所能接受，便成為勞資間最大的問題了。
由於解僱員工，除須滿足法規之例示規定外，目前法界的統一見解，就在於是否達到解僱最後手段性原則，白話說，就是用盡一切手段，非不得已才作解僱的終極手段，也好比，非不得已的窮兇惡極之輩，不判死刑的最後決定。
以下我們從三個面向來思考：
一、 有無歧視，幾個基本指標為判斷性原則
從這個個案來看，就業歧視一般先就法規的要求可見端霓。依就業服務法第5條第1項之立法規定觀之，我國就業歧視共有18種：
(1)種族歧視；(2)階級歧視；(3)語言歧視；(4)思想歧視；
(5)宗教歧視；(6)黨派歧視；(7)籍貫歧視；(8)出生地歧視；
(9)性別歧視；(10)性傾向歧視；(11)年齡歧視；(12)婚姻歧視；
(13)容貌歧視；(14)五官歧視；(15)身心障礙歧視；(16)星座；
(17)血型；(18)以往工會會員身分歧視。
(5)宗教歧視；(6)黨派歧視；(7)籍貫歧視；(8)出生地歧視；
(9)性別歧視；(10)性傾向歧視；(11)年齡歧視；(12)婚姻歧視；
(13)容貌歧視；(14)五官歧視；(15)身心障礙歧視；(16)星座；
(17)血型；(18)以往工會會員身分歧視。
而上之各項類別，往往從定義上可見，諸凡如此之情節發生，也只能從原則上去判斷，但仍應須就實際之事實情節判斷，比如：
(一)種族歧視：
從事比較勞力性及危險性之工作，為何在分配工作之就職或調職時，便以新住民之子女(比如越南、印尼、大陸等)，為優先之考量，但從公司所有人員之總分類上，但可以看到，的確有大部份之比例，如佔總數1/2或2/3比例，可以看到都是以新住民之子女都係以該族群為主。
(二) 身心障礙歧視：
依現行針對身心障礙受雇者之實質限制之必要情形外，雇主不得委託人力仲介公司登載限制條件之招募廣告不平等給予特別保障措施，目的是為促進身心障礙者獲得實質雇用機 會，故身心障礙者權益保障法第 38 條規定:「各級政府機關、公立學 校及公營事業機構員工總人數在 34 人以上者，進用具有就業能力之 身心障礙者人數，不得低於員工總人數 3%;私立學校、團體及民營 事業機構總人數在 67 人以上者，進用具有就業能力之身心障礙者人數，不得低於員工總人數 1%，且不得少於 1 人。」
但就現行上，可見該立法原意，在於保護實際上之就業弱勢之對象，然往往在企業主基於現實的經營考量上，常見，寧可選擇被處罰，也無法基於法律上之要求，這的確也是一個不容易進步的公民意識與教育。
二、 如受有就業歧視時，應如何保護工作權及自我檢視
由於是否能構成歧視之事實行為，皆多以事實比較來判斷是否有滿足「不利益對待之歧視行為」，例如，雇主以求職人或所僱用員工「與執行該項特定工作無關之特質」來決定受僱與否或其他勞動條件，而就雇主在該項特質上有不公平且不合理的要求行為，因此，如雇主於設定正當職業資格時，必須避免與該工作無關與不公平之對待與要求。
此部份，可以參考最高行政法院 101 年度判字第 702 號判決指出，「歧視」概念，本質上包含「事實比較」之意涵，亦即主張認為雇主具有「歧視」行為時，若可指出一項可供參考比較之事實指標，而二者職業條件相同，卻因某項與工作能力不相關之因素而受不平等之對待時，便容易構成之就業歧視。
三、 應選擇權益爭取還是認清就業現實
王冠斌
勞動部勞資爭議獨任調解人
諭律國際企業諮詢管理顧問有限公司總經理
台南市勞工安全衛生管理人員職業工會 理事長
中華勞動暨環境資源協會 理事
中華民國職業工會聯合總會 監事
台南市政府勞資爭議調解委員
104年度全國模範勞工
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